Direito e moral

Filosofia #32

A separação entre direito e moral, propugnada pelo positivismo jurídico, levou a uma reação de certo jusnaturalismo contemporâneo, que busca basicamente inserir o direito dentro do mundo moral, como se o direito fosse uma pequena parte da moral, a ser exigida socialmente mediante coação estatal. O direito natural seria, fundamentalmente, um controle a ser imposto sobre o direito positivo, para evitar leis absolutamente injustas. Desde Radbruch, tais jusnaturalistas parecem estar interessados em impedir um novo nazismo – e a isso se resume sua teoria do direito.

Ocorre que o direito é um fenômeno essencialmente diferente da moral. Ambos, de fato, compartilham uma origem ontológica comum, como manifestações da lei natural, mas são modulações diversas desta. Positivistas estão certos em distinguir direito e moral, mas estão errados em reduzir o direito ao direito positivo, sem reconhecer que o direito natural forma com aquele um sistema jurídico integrado e orgânico.

Direito natural não é uma concepção moral que controla a validade do direito positivo, afastando leis absolutamente injustas. Direito natural é direito, é norma jurídica atualmente vigente, tanto quanto o direito positivo.

O objeto do direito natural é sutilmente diferente daquele da ética. Enquanto a moral trata da ação humana em geral e de sua perfeição própria, o direito trata de relações. Como o ser humano é um ser naturalmente sociável, a existência humana é necessariamente comunitária e, portanto, marcada por uma intrincada rede de relações. Em cada uma dessas relações, há bens em jogo que precisam ser distribuídos. O direito é a medida correta dessa distribuição de bens numa relação dada.

Por isso, o fenômeno jurídico se diferencia da moral em três aspectos centrais. Primeiro, o direito se ocupa exclusivamente do aspecto externo da ação humana, enquanto a moral se ocupa da retidão da consciência. Ao direito é irrelevante se o cidadão paga seus impostos com um sorriso nos lábios ou desejando, intimamente, evadir-se de suas obrigações. Um comerciante que não engana uma criança no troco porque tem medo de ser descoberto, certamente, não age moralmente (pois, em seu interior, deseja roubar e apenas busca os próprios interesses), mas cumpre sua obrigação jurídica – dá ao comprador a quantia que lhe é devida.

Segundo, o direito adota uma perspectiva de terceira pessoa, enquanto a ética de primeira pessoa. O ponto de vista da moral não é o de um observador externo, que procura dar a melhor solução para uma situação concreta, mas uma ordem dada diretamente à consciência, que elimina todo cálculo de interesses e diz ao indivíduo o que ele – e só ele – deve ou não deve fazer, simplesmente porque eleva sua dignidade como pessoa ou destrói sua humanidade (os Dez Mandamentos são formulados em segunda pessoa – “Não matarás”, “Não furtarás” – são uma interpelação à consciência, não uma ordenação genérica).

O direito opera em terceira pessoa. O direito observa uma relação humana desde um ponto de vista externo e imparcial e procura estabelecer a melhor distribuição de bens naquela situação social. O direito não se compõe de mandamentos absolutos vinculados ao bem intrínseco da natureza humana, mas de uma técnica concreta para a resolução de casos concretos, no interior de suas circunstâncias.

Terceiro, o direito tem a capacidade de invocar a coação estatal para o cumprimento de suas normas. O direito opera segundo a autoridade política que ordena a sociedade, enquanto a moral opera exclusivamente segundo a autoridade interior da consciência.

O direito, então, nasce enraizado no fato de que os seres humanos são seres corpóreos, vivendo em sociedade num mundo material limitado e escasso. Ao não sermos puras consciências espirituais, ao existirmos compartilhando com os demais um universo material externo, o direito surge por necessidade intrínseca.

O direito não é o mínimo moral exigido para que a sociedade funcione, nem um remédio para a maldade dos homens. O direito subsiste com independência da moral. Mesmo numa sociedade de santos, há bens externos cuja distribuição precisa ser fixada. Ao contrário do que ocorre com os bens espirituais, que não se esgotam e se tornam mais abundantes quanto mais se compartilham (quanto mais se entrega aos demais sua amizade, mais a amizade se multiplica), os bens materiais são escassos, e sua atribuição precisa seguir um ordenamento adequado.

Se, numa sala, há duas pessoas e uma cadeira, é preciso determinar a quem pertence aquela cadeira (ao mais velho, ao doente, ao ouvinte, pois o costume é que o conferencista fale de pé). Se, numa mesa à qual estão sentadas cinco pessoas, serve-se um pedaço de carne, é preciso estabelecer como ele deve ser dividido entre os presentes.

Ao herói da pátria, é devida a honraria pública. Ao criminoso, a pena. Ao trabalhador, o salário. Ao comprador que pagou por algo, o produto acordado. Ao vendedor deste, o preço legítimo. Ao que sofreu um dano de outro, a reparação. E assim por diante.

Disso se ocupa o direito. Dessa atividade específica de encontrar a reta medida em cada relação humana concreta. Certamente, cumprir escrupulosamente o direito é uma obrigação moral, assim como as normas fundamentais da justiça jurídica, que orientam a atividade de distribuição em geral, coincidem com imperativos morais (possuem o mesmo conteúdo, ainda que outro tipo de obrigação – externa, não de consciência). Entretanto, a lógica própria do direito é evidentemente distinta da moral. A atividade jurídica pode ser realizada por homens maus, enquanto homens moralmente retos podem enredar-se em confusões práticas por não compreender bem a natureza do juízo jurídico. A distribuição de bens sociais e a ordenação da alma à perfeição pessoal são duas coisas distintas.

O direito natural clássico, conforme entendido por Aristóteles e entre os romanos, não era uma concepção moral que servia de parâmetro para julgar a justiça das leis. O direito natural é a coisa justa, a coisa devida a um sujeito numa relação social específica. Nas inúmeras relações sociais, das mais diversas naturezas – nos contratos, nos danos, na guerra, no crime, na família, na herança, nas relações de trabalho ou de servidão, nas competições esportivas, na atenção política aos mais pobres –, há algo que é devido a cada sujeito envolvido, para que aquela relação específica cumpra sua finalidade, segundo sua natureza própria.

Na tradição da metafísica do direito alemã (aquela que mais se ocupou dos princípios fundamentais do direito na Modernidade), Kant, Fichte e Hegel iniciam sua filosofia do direito pela propriedade. É a coisa externa – a qual, por seus próprios limites ontológicos, pode pertencer a um e não a outro – que põe em ação o raciocínio jurídico. Relacionar-se intersubjetivamente num mundo material é uma atividade que exige uma lei própria, cuja invocação não atende a uma necessidade estritamente moral.

O direito natural, portanto, é a perfeição própria de cada relação humana concreta. É o equilíbrio devido para que cada tipo de intercâmbio humano cumpra a sua função intrínseca. Na natureza de cada circunstância social, encontra-se a indicação dessa distribuição dos bens que deve ser alcançada.

No exemplo que sempre dou, se estou num país desconhecido, e vejo um homem danificar o carro de outro, posso afirmar, com certeza, que aquele homem está obrigado a indenizar o proprietário. Sei disso, mesmo sem conhecer absolutamente nada do sistema jurídico daquele país. O causador do dano está juridicamente obrigado a repará-lo. Trata-se, repito, de obrigação jurídica, não moral. E tal obrigação jurídica segue existindo, ainda que não haja tal previsão na lei positiva do lugar. Ela decorre da natureza daquela relação social.

O direito pertence, antes de tudo, à natureza das interações humanas numa comunidade. Ele se encontra factualmente na realidade. A função do legislador positivo é identificar esse direito pré-existente e formulá-lo explicitamente, dando-lhe concretude e estabilidade. Direito natural e direito positivo compõem um único sistema jurídico, que assim deve ser interpretado, aplicado e decidido.

Que haja um limite de velocidade para o tráfego de automóveis nas estradas é um fato acerca da natureza de tal situação social. Não é uma invenção de nenhum prefeito. O tráfego de veículos por vias públicas só é possível se todos respeitam determinados limites de velocidade e se conduzem por pistas ordenadas. Se o limite nesta ou naquela rua será de setenta ou de oitenta quilômetros por hora é matéria do legislador positivo, que, analisando a circunstância concreta, fixa a medida exata.

O direito só faz sentido se for pensado nessa unidade sistemática orgânica entre as faces natural e positiva de um mesmo ordenamento. Cotidianamente, todos já aplicamos o direito assim, ainda que não conscientemente. Lemos a placa que informa “proibida a entrada de cães no trem”. Pode-se entrar com um urso? É óbvio que não. O cego pode entrar com o seu cão-guia? É óbvio que sim. Em ambos os casos, sabemos interpretar juridicamente a norma porque percebemos que a norma positiva não é um decreto arbitrário de uma criancinha mimada brincando com sua estação de trens, mas atende a uma finalidade própria, subjacente à sua formulação positiva – é da lógica daquela norma que a proibição a cães se estenda a ursos, mas não ao cão-guia do cego.

Depois de um evento noturno, chegamos a casa às três da manhã. Não há nenhum outro carro na rua. O semáforo da esquina de onde moramos está vermelho. Estou obrigado a parar? É óbvio que não. No meu Rio de Janeiro natal, inclusive, é altamente perigoso fazê-lo. A norma positiva de trânsito não se destina a obrigar-me a ser assaltado na madrugada, mas a garantir a segurança no tráfego, que, às três da manhã, em nada se beneficia da obediência cromática nas esquinas.

O Código Civil brasileiro estabelece que o menor de dezesseis anos é absolutamente incapaz para os atos da vida civil. Assim, qualquer ato civil por ele realizado sem representação dos pais ou guardiões legais é absolutamente nulo, sem possibilidade de convalidação. Entretanto, todos os dias, crianças compram salgados e sucos nas cantinas de suas escolas e vão à padaria para ajudar suas mães. E nenhum tribunal jamais proibiu tais contratos de compra e venda.

Para explicar um evento tão simples, civilistas inventam teorias do arco da velha. Dizem que se trata de “representação presumida”. Presume-se a representação a partir do fato de que os pais deram dinheiro aos filhos. Ora, essa é uma descrição irreal do fenômeno. A atendente da cantina do colégio não está presumindo a representação de ninguém, mas simplesmente compreendendo a situação social ordinária – o pequeníssimo contrato realizado pelo infante, ao pagar dez reais por um sanduíche, está dentro de suas capacidades habituais, e a norma positiva que proíbe atos civis celebrados por menores não encontra seu telos (proteger a criança de atos além de sua compreensão, cujas consequências podem estender-se gravemente por toda a sua vida) naquele contexto. A norma jurídica não é um decreto da vontade da autoridade política, mas uma realidade social vivida, experimentada e só então codificada.

Em suma, o direito natural é parte viva e essencial do ordenamento jurídico. Ele atua em cada relação humana, em cada pequeno ato da vida social. Ele é a face de baixo do direito positivo, sem o qual a norma não se entende. A lei civil é a convenção exata e clara daquilo que é apontado pela natureza da circunstância social regida – sem essa consciência, não é possível interpretar corretamente o direito, nem aplicá-lo, nem decidir controvérsias de modo adequado.

Quando jusnaturalistas contemporâneos, como John Finnis e seus discípulos, retiram a cogência jurídica do direito natural e o igualam à moralidade, eles se desentendem completamente da realidade do fenômeno jurídico. Fazem uma filosofia moral aplicada, mas não jusfilosofia.

A função do direito natural vai muito além de nos oferecer um parâmetro moral para legitimar a desconsideração de leis injustas. De fato, uma lei positiva pode violar frontalmente um preceito primário da justiça natural (como uma lei que autorize o assassinato de inocentes) e, nesse caso, ela perde a validade, por conflito com norma superior. O direito natural, porém, não atua apenas para barrar campos de concentração, mas permeia toda a vida jurídica de uma sociedade organizada.

Há uma parábola evangélica que fala de um juiz injusto, homem sem qualquer temor a Deus ou respeito pelos homens. Uma viúva desamparada acode a ele, pedindo que lhe faça justiça num caso. Ele a ignora, mas ela insiste tanto, que o juiz decide fazer-lhe justiça para que ela deixe de importuná-lo.

Temos, aqui, uma curiosa situação. O juiz injusto fez a justiça. Aqui, aparecem dois conceitos de justiça – um moral, outro jurídico; correspondentes à distinção aristotélica entre justiça geral (a totalidade das virtudes, que faz um homem moralmente bom) e a justiça particular (virtude específica que consiste em dar a cada um o que é seu, base do direito).

O juiz era moralmente injusto, um homem mau. No entanto, prolatou a sentença que concedeu à viúva que era seu por direito. Realizou um ato juridicamente justo. Tal ato em nada altera sua situação de homem mau – diante de sua própria consciência e de Deus, seu ato não tem valor, pois foi realizado sem motivos retos (apenas para que fosse deixado em paz). Ao mesmo tempo, sua ausência de retidão não afeta a justiça jurídica da decisão. Ele segue sendo um homem imoral que fez a justiça no caso concreto – e não há contradição nisso.

Entender essa realidade do direito natural é condição indispensável para que se faça filosofia do direito.